Data: 08/08/2008
Fonte: Revista Jurídica Empresarial, n. 5, Ed. Notadez, novembro-dezembro 2008, p. 147-181 Revista Dialética de Direito Tributário, n. 158, novembro 2008, p. 87-107 Revista Direito Tributário Atual, n. 22, 2008, p. 219-234 Revista Brasileira de Direito Tributári
Consulta:
1. A quem é devido o ICMS nas operações de importação? Qual é o significado e o alcance do termo “destinatário” utilizado pela Constituição Federal no artigo 155, § 2°, inciso IX, alínea “a” para fins de verificação do sujeito passivo da exação? Qual é o significado e alcance do termo “destinatário jurídico” das mercadorias importadas? É correto afirmar que o ICMS é devido pelo destinatário final das mercadorias, levando-se em conta que o termo “destinatário final” não foi utilizado pela Carta da República?
2. A definição contida no artigo 11, inciso I, alínea “d”, da Lei Complementar n° 87/96 complementa a definição contida no artigo da Carta Magna acima mencionado ou somente deve prevalecer aquela estabelecida pela Constituição Federal? No caso de ser complementar, o que se entende por entrada física da mercadoria? A remessa das mercadorias para armazenagem em armazém geral contratado pelo Importador pode ser considerada como entrada física das mercadorias em seu estabelecimento?
3. As disposições contidas na Lei Estadual/MG n° 6.763/75, artigo 33, § 1°, item 1, alínea ii, sub-alíneas iii, i.1.2 e .1.3, e respectivas disposições similares contidas no Regimento do ICMS/MG vigente à época dos fatos geradores, são inconstitucionais e/ou ilegais? Em caso afirmativo, qual(is) dispositivo(s) constitucional(is) ou legal(is) foi(foram) violado(s)?
4. A legislação do Estado de Minas Gerais que criou a chamada “importação indireta”, em especial o RICMS/MG e a Instrução Normativa Conjunta SLT/SER/SCT n° 03/2001, encontra amparo na Constituição Federal, tendo em vista a jurisprudência do STF (RE 299.079/RJ e RE 396.859/RJ) e do STJ (REsp 23b.14IRJ, REsp 22.2b21R) e REsp 749.3b4)RJ), ou mesmo na Lei Complementar n° 87/96?
5. A questão cambial (permitida ao importador ou ao consignatário de operação FUNDAP) é desvinculada da definição do importador (aquele que registra a DI no Siscomex), conforme se depreende da Consolidação das Normas Cambiais, Capítulo 6, Título 2, item 3, alínea f, vigente à época dos fatos (Circular n° 2.948, de 28.10.1999). Tendo em vista a jurisprudência citada e o artigo 110 do Código Tributário Nacional, pode o legislador estadual alterar a definição do termo “importador”, prevista em toda a legislação federal, em especial o artigo 31, 1, do Decreto-lei n° 37/1 966?
6. Como e de que forma podemos definir o estabelecimento importador? Qual o critério para determinação do sujeito ativo e passivo do ICMS incidente na importação?
7. Considerando a operação de importação sob encomenda prévia, via empresa localizada no Estado do espírito Santo, prevista no artigo 11 da Lei n° 11.281/06 e regulamentada pela IN SRF 634/06, onde há clara referência ao intuito comercial e econômico entre as partes envolvidas, é possível que a fiscalização mineira entenda haver simulação na operação acima descrita, pelo simples fato do importador ter destinatário-comprador pré-determinado? Não seria esta, no máximo, uma forma lícita de planejamento tributário, logístico e comercial, amparado pelo princípio constitucional da livre iniciativa?
8. Nos casos de importações via Estado do Espírito Santo, tendo em vista as recentes decisões do TJ/SP (Apelações Cíveis com Revisão n°s 518.847-5/5-00 e 529.218-5/0-00 das 7ª. e 8ª. Câmaras de Direito Público) e inúmeras ADIns no STF, pode o Estado destinatário glosar o crédito de ICMS de operação interestadual, onde o Estado de origem outorgou benefício ou incentivo, seja fiscal ou financeiro, por meio de lei estadual, considerando a presunção de legitimidade de leis e atos administrativos até que estes sejam declarados inconstitucionais pelo STF? Não deveria Minas Gerais ajuizar uma ADIn no STF, como já ocorreu em diversos casos? Considerando que, no caso do FUNDAP, a questão encontra “sub judice” no STF (Mandado de Segurança n° 21 .863-1), com liminar favorável ao Espírito Santo, poderia Minas Gerais realizar autuações e executar os créditos tributários mesmo pendente tal questão prejudicial?
9. Sendo o Direito uno, pode haver um “importador” para os tributos federais (II, IPI, PIS/PASEP e COFINS) e outro “importador” para o tributo estadual (ICMS)? Caso isso seja possível, como fica a operação subseqüente de venda interestadual entre o importador do Espírito Santo ou São Paulo e o comprador de Minas Gerais? Como fica o princípio da não-cumulatividade dos tributos, ou seja, quem fará crédito e débito do ICMS nessa operação? Se tal operação for praticada por “dois importadores”, como fica o risco da pena de perdimento por ocultação do real sujeito passivo (artigo 618, XXII, do Decreto n° 4.543/02 — Regulamento Aduaneiro)?
10. Por fim, existem decisões administrativas divergentes no Conselho de Contribuintes de Minas Gerais. Como fica o contribuinte, considerando a dúvida jurídica gerada por tal situação absurda, os julgamentos do STF e STJ e o artigo 112 do CTN?
11. No caso da importação realizada pela matriz estabelecida no Estado de São Paulo e posterior transferência das mercadorias para a sua filial no Estado de Minas Gerais, considerando a autonomia dos estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular no que tange ao imposto estadual (ICMS), não fica prejudicada a alegação de simulação ou importação indireta, pois não há terceiros envolvidos na operação, havendo inclusive duas operações distintas, uma de importação e outra de transferência interestadual das mercadorias?
Sem prejuízo de outros quesitos a serem formulados por Vossa Senhoria para a exata compreensão do tema e para o deslinde dos debates envolvendo a matéria, são esses os quesitos que entendemos serem pertinentes e que deverão ser respondidos”.
Outras Informações:
Autor: Martins, Ives Gandra da Silva
Número do parecer: 0686/08
Publicado: sim
Descritores:
Sujeito passivo da obrigação tributária
Estabelecimento importador
Local da incidência do ICMS
Norma anti-elisão
Despesa aduaneira
Princípio da não-cumulatividade
Imposição do direito a crédito
Operações interestaduais
Fato gerador do ICMS
Incentivos fiscais e financeiros
Direito privado
Sujeito passivo do ICMS
Planejamento tributário
Operação FUNDAP
Universalidade dos tributos federais
Autonomia dos estabelecimentos da mesma empresa
Legislação correlata
Lei Complementar n. 87/06
Emenda Constitucional n. 3, de 1993
Emenda Constitucional n. 33, de 2001
Decreto-lei n. 406/68
Lei n. 5172, de 25 de outubro de 1966
Lei Complementar n. 104/01
Medida Provisória n. 66/02
Lei Estadual de Minas Gerais n. 6763/75
Lei n. 11.281/06
Emenda Constitucional n. 42/03
Decreto-lei n. 37/66
Decreto-lei n. 2.472, de 01/09/1988
Decreto-lei n. 4543/82
IN SRF n. 634/06
Jurisprudencia citada
RE n. 486157
Acórdão n. 14.666/01/3ª
Acórdão n. 13.641/00/ 2ª
MS n. 21.863-1
