Data: 04/09/2013
Fonte: Revista de Direito Constitucional e Internacional, n. 85, outubro-dezembro 2013, p. 297-341;Revista de Direito Tributário da APET, ano 10, edição 40, dez 2013, p. 59-112
Consulta:
1) A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL é uma concessionária de serviços públicos, ou uma empresa pública, que exerce atividades bancárias e também presta serviços públicos, mediante remuneração?
2) Considerando que a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL não é um ente público prestador de serviços públicos, mas uma empresa pública (banco) que exerce atividades econômicas, é correto dizer que as atividades que ela (CAIXA) “delega” aos particulares (venda de produtos lotéricos e exercício de correspondência bancária) devam estar sujeitos às exigências do art. 175/CR, mesmo não se tratando de serviços públicos, no sentido estrito?
3) Qual seria a natureza jurídica do contrato celebrado entre os empresários lotéricos e a CAIXA?
4) Essa modalidade contratual garante aos lotéricos o direito ao equilíbrio econômico financeiro, e a ser remunerado por tarifas e comissões que lhe assegurem cobrir os custos, ter um lucro e obter o retorno do capital? Se positivo, teriam direito a indenização pelo desequilíbrio econômico financeiro desses anos todos (no mínimo pelo período imprescrito), em razão do pagamento de comissões insuficientes para custear a atividade (fato comprovado pelo IPEA e pela FGV)?
5) Considerando que a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL é um banco, uma empresa pública, que explora atividade econômica, e que a teor do art. 173, parágrafo 1º., da CR/1988, é correto dizer que seria necessário editar lei que regule a contratação de serviços por aquela empresa, observados os princípios da administração pública? (inc. III, do parágrafo 1º., do art. 173, da CR/1988).
6) Ainda que se diga que os serviços delegados às casas lotéricas devam ser enquadrados como “concessão” ou “permissão”, deve-se frisar que o artigo 2º., da Lei n. 9074/1995 expressamente dispõe que “é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei no 8.987, de 1995.” Diante da literalidade dessa norma, é correto dizer que a “exploração de serviços lotéricos” por meio de concessão ou permissão exige lei específica, que lhes autorize e fixe os termos? Se positivo, o Projeto de Lei n. 4280/2008, em trâmite perante a Câmara dos Deputados e em fase final de aprovação, atende às exigências da Constituição da República?
7) Ainda na linha do quesito anterior, caso se diga que os serviços delegados às casas lotéricas devam ser enquadrados como “concessão” ou “permissão”, e mesmo admitindo-se que os contratos em curso que não foram objeto de licitação e que, por isso, devam ser tidos como revogados, na forma do art. 43, da Lei n. 8987/1995, não se pode olvidar que o artigo 3º., da Lei n. 9074/1995 é expresso ao dispor que: “Art. 3o Na aplicação dos arts. 42, 43 e 44 da Lei no 8.987, de 1995, serão observadas pelo poder concedente as seguintes determinações: I – garantia da continuidade na prestação dos serviços públicos; II – prioridade para conclusão de obras paralisadas ou em atraso; III – aumento da eficiência das empresas concessionárias, visando à elevação da competitividade global da economia nacional; IV – atendimento abrangente ao mercado, sem exclusão das populações de baixa renda e das áreas de baixa densidade populacional inclusive as rurais; V – uso racional dos bens coletivos, inclusive os recursos naturais”.(os grifos são nossos) CONSIDERANDO que as casas lotéricas, atualmente, prestam relevantes e essenciais serviços à sociedade, notadamente a parcela mais carente, vez que é nas casas lotéricas que as pessoas mais carentes recebem seguro desemprego, fazem saque de FGTS, recebem todos os demais benefícios sociais do governo; CONSIDERANDO que as casas lotéricas, atualmente, estão presentes em todos os municípios e localidades, atendendo em muitos casos comunidades que não têm serviços bancários disponíveis (e, portanto, sequer poderiam pagar contas de água e luz, p.ex., se não existissem as casas lotéricas na localidade); CONSIDERANDO que em nosso país há mais de 50 milhões de pessoas sem contas bancárias (conforme noticiado no jornal VALOR ECONÔMICO de 12/06/2013), e que atualmente 17% das operações bancárias no país são feitas por correspondentes bancários, quase todos casas lotéricas; CONSIDERANDO, também, que nem mesmo a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL teria condições de atender toda a demanda se não tivesse sua rede de correspondentes bancários, CONSIDERANDO, também, que o artigo 42, da Lei n. 8987/1995, é expresso ao dispor que: Art. 42. As concessões de serviço público outorgadas anteriormente à entrada em vigor desta Lei consideram-se válidas pelo prazo fixado no contrato ou no ato de outorga, observado o disposto no art. 43 desta Lei. § 1o Vencido o prazo mencionado no contrato ou ato de outorga, o serviço poderá ser prestado por órgão ou entidade do poder concedente, ou delegado a terceiros, mediante novo contrato. § 2o As concessões em caráter precário, as que estiverem com prazo vencido e as que estiverem em vigor por prazo indeterminado, inclusive por força de legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações que precederão a outorga das concessões que as substituirão, prazo esse que NÃO SERÁ INFERIOR a 24 (vinte e quatro) meses.”(os grifos e os destaques são nossos) Em face de todos os CONSIDERANDOS acima, é correto concluir que devem ser observados/respeitados os prazos fixado nos termos de ajustes firmados em 1999 (ou seja, até 2018), para os empresários lotéricos cujos contratos foram celebrados antes da Lei n. 8987/1995, mesmo não tenham sido eles precedidos de licitação?
8) Por fim, caso se considere que todos os contratos devam mesmo extintos antes do prazo ajustado (para os lotéricos que tiverem os contratos rescindidos antecipadamente, em 2016 e 2017, se a CAIXA não apresentar alguma forma de compensação – o que ainda não foi apresentado) devem ser indenizados? Se positivo, quais os critérios a serem observados nessa indenização?
9) Seria válido a CAIXA instituir um valor para que o atual empresário lotérico que venha a participar das licitações empregue como “lance inicial”, pelos anos de atividade e pela formação do seu fundo de comércio, como ocorreu nas licitações dos correios?
10) Caso se considere que a exploração jogos é que constitui serviço público, mas que a correspondência bancária é uma atividade econômica comum às instituições financeiras, pode a CAIXA exigir que as casas lotéricas também sejam correspondentes bancários? Os lotéricos teriam direito de se recusarem a exercer atividades de correspondência bancária, executando apenas a venda de produtos lotéricos e afins?
11) Os lotéricos podem obstar a abertura de novas casas lotéricas próximas às já existentes, sem que sejam apresentados estudos que comprovem, objetivamente, a necessidade da nova UL naquela mesma região?
12) Na mesma linha, os lotéricos prejudicados podem pleitear indenização pelos danos suportados em razão de abertura indiscriminada de novas UL’s e de outros correspondentes, na mesma área de atuação de UL’s já existentes? Estaríamos diante de uma concorrência predatória, promovida pela CAIXA contra a sua própria rede?
13) A CAIXA pode contratar livremente serviços de correspondência bancária, sem prévia licitação.
Outras Informações:
Autor: Martins, Ives Gandra da Silva
Número do parecer: 0777/13
Publicado: sim
Descritores:
Serviços públicos
Concessionária
Banco
Loteria
Empresa pública
