Data: 02/03/2011
Fonte: Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, n. 41, março-abril 2011, p.78-98 Revista dos Tribunais, n. 915, janeiro 2012, p.101-126 Revista Síntese Direito de Família, n. 68, outubro-novembro 2011, p. 185-207
Consulta:
1. À vista do contido nas razões recursais do agravo de instrumento já referido, itens 11/15 da peça em questão, figurando como interessado o filho e sua mulher, qual o alcance e melhor exegese do artigo 1.859 do Código Civil/02?
2. 0 testamento firmado, sob a égide do Código Civil de 1.916, contendo várias cláusulas restritivas, foi firmado dentro dos limites normativos então vigentes (inclusive súmula no. 49 do Supremo Tribunal Federal), que admitiam o clausulamento de testamento — público ou cerrado — no sentido de permitir a inserção, na própria cédula testamentária, de disposições restritivas, sem necessidade, na época, de qualquer motivação pontual (pela ordem, instituição de usufruto, imposição de gravames relacionados com a inserção de cláusulas de inalienabilidade e incomunicabilidade e possibilidade, ainda, de confiar a administração dos bens a terceiro — artigo 1.676 do Código Civil/16, combinado com o artigo 1.723 do mesmo diploma)?
3. Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, é correto afirmar-se que o testamento referido constituiu-se em ato jurídico perfeito e acabado, protegido perenemente pelo artigo 5°., XXXVI, da Constituição Federal?
4. D’outra parte, partindo-se da premissa de que o testamento referido personifica ato jurídico perfeito e acabado, pode-se acoimar de inconstitucional a disposição derivada do artigo 2.042 do atual Código Civil (disposições transitórias), que considera insubsistente (=inválido) anterior testamento, firmado sob o império do Código Civil/16, quando, eventualmente, não sobreveio ulterior aditamento ao testamento preteritamente firmado, para declarar a justa causa de cláusula aposta à legítima, no prazo estipulado pelo dispositivo alhures citado (um ano)?
5. Por outro lado, a motivação de clausulamento de cédula testamentária, para testamentos firmados após o advento do Código Civil/02, e recomendada pelo artigo 1.848 do atual Código Civil, tem aplicação para testamentos firmados sob a égide do Código Civil/16 (que não impunha motivação alguma, para o clausulamento da cédula testamentária) e que não foram aditados no prazo de um ano estipulado pelo acima mencionado artigo 2.042?
6. Meras disposições transitórias (por exemplo, o artigo 2.042 do Código Civil/02), tendo em vista os critérios hierárquicos das normas jurídicas dentro do sistema, podem. eventualmente, prevalecer em face de específicos mandamentos de estatura constitucional, derivados da Carta Magna?
7. Sendo o artigo 2.042 do Código Civil/02 inconstitucional, é lícito e correto, do ponto de vista processual, buscar, nos autos do citado recurso de agravo de instrumento, pela via difusa, de forma incidental, a declaração de inconstitucionalidade da norma em referência ? Em caso positivo, qual o impacto jurídico imediato em relação à questão controvertida, objeto do mencionado recurso de agravo de instrumento?
Outras Informações:
Autor: Martins, Ives Gandra da Silva
Número do parecer: 0735/11
Publicado: sim
Descritores:
Princípio da irretroatividade
Direito adquirido
Ato jurídico perfeito
Coisa julgada
Revalidação do testamento
